TERCEIRIZAÇÃO

 

Trabalhador terceirizado

Mantém vínculo empregatício com a empresa fornecedora de mão de obra, laborando nas dependências de outra empresa (empresa tomadora). A terceirização é admitida nos serviços de vigilância, conservação e limpeza, assim como nos serviços especializados ligados à atividade meio da tomadora. Se presentes a subordinação jurídica e a pessoalidade entre o trabalhador e a tomadora de serviços, o vínculo empregatício se formará entre eles, salvo se o tomador for uma entidade pública da Administração Direta ou Indireta, pois faltará o requisito maior – o concurso público.

Não há lei específica regulando a terceirização, aplicando-se, diante da lacuna, a Súmula 331 do TST. O tomador responde, à luz da referida Súmula, subsidiariamente pela dívida trabalhista da empresa interposta (empresa de terceirização – fornecedora de mão-de-obra), responsabilidade que também pode incidir sobre os órgãos da Administração Pública.

Sendo o tomador um órgão público (administração direta ou indireta), o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com ele é juridicamente impossível, à luz do art. 37, II, CF. O TST, sensibilizado com a flagrante injustiça, pois vários trabalhadores terceirizados terminam laborando em atividade-fim da Administração Pública, editou recentemente a OJ 383 SDI-1, consagrando a chamada “equivalência salarial”. Significa dizer que, apesar de não ser possível o reconhecimento do liame empregatício, o trabalhador terceirizado, acionando fornecedor e tomador, poderá pleitear o pagamento das verbas trabalhistas com base no salário/subsídio pago ao empregado/servidor público que desempenhava as mesmas atividades, abrangendo, inclusive, a diferença salarial.

OJ-SDI1-383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI N.º 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974.

Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público (Administração Direta e Indireta), o tema voltou a ser alvo de acirrados debates, ante a decisão do STF, no julgamento da ADC 16/DF, que declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93. Entre os ministros do STF, houve, de fato, consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência do fornecedor tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização do órgão público contratante (tomador). Os entes públicos, em sede de terceirização, à luz da referida decisão, passaram a contar com verdadeira prerrogativa (privilégio), visto que só poderão ser responsabilizados mediante prova cabal de sua participação culposa na inadimplência da empresa interposta (a prerrogativa, que afasta a culpa presumida, fica restrita às terceirizações contratadas por licitação). Na seara dos concursos públicos, o candidato deve observar o novel inciso V, da Súmula 331, o qual dispõe:

“Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”.

Observem que a Justiça do Trabalho pode condenar o ente público subsidiariamente, quando tomador de mão-de-obra, desde que fique constatada a sua culpa no cumprimento da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização sobre a empresa interposta. A responsabilidade não pode decorrer do mero inadimplemento, ou seja, da chamada culpa presumida (culpas “in vigilando” e “in eligendo”), tampouco se aplica, ao caso, a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º, CF.

SÚMULA 331 TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

 

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